律师对于侦查活动并无直接参与,监督功能难以发挥。
该司法观旨在强调,只要能够解决纠纷而且于法于理都有依据,非制定法因素也可以进入司法过程并且可以出现在判决书上,使得司法行为更接近于民众的日常生活。 五、孝道的展现方式与涉孝纠纷的法律难题 只要借助于法律制度以及司法方式解决涉孝纠纷,司法则必须要面对潜含在涉孝纠纷中的法律难题。
[1]赡养父母在中国的语境中也被说成是孝敬父母。即使接力模式能够从根基上打破反馈模式,那也要看中国社会的文化氛围能否为接力模式的存在提供文化根基上的支持。各法院当时做出那些判决其实是有法可依的。如果说敬作为人天生就具有的本能以及本性在《论语》问世以后的时代仍旧没有发生变化,那就可以说它在任何时代都可以作为普世伦理而获得生成,使得《论语》问世以后,各历史时期的人看到今之孝者……何以别乎一句时,完全可以把其中的今字理解为自己生活的当下,继而既不会存在时空错位的问题,也不会让该句言论失却原本具有的针砭时弊性。让伦理话语重新获得彰显,便是要借助于伦理话语来召唤人的本能以及本性继而唤醒人的内心自觉。
甚至可以说,实质性传统一旦不再面对挑战也就失去了继续发展的生命力。[13]如果说现代的情感表达自然主义旨在打破传统的父权制度及其伦理规范,而伦理规范越少必然会使得人的本能以及本性受到的规制越来越疏松,继而便会出现仅凭人的本能以及本性来维持代际关系越来越不可靠的情形,反馈模式及其内在的孝道理念作为应对那种情形的策略便会在当代社会获得强化。战后,N·卢曼从系统论方向拓进,发展法社会学一般理论,使法社会学研究领域突破了传统的框架,而成为包括一切人文科学和社会科学在内的多学科共同涉猎的范围。
另一种是社会学法学,强调事实和实在。[50]各大学之间没有统一的法哲学教材,一般由任课教授指定阅读的书目或自编讲义。法律教义学(Rechtsdogmatik),也称教义学法学(dogmatische Rechtswissenschaft),是德国19世纪兴起的、研究某一特定法律体系或子体系(法律语句命题系统)的实在法理论。英国哲学家大卫·休谟(David Hume,1711-1776)曾言,法与法律制度(如所有制)是一种纯粹的语言形式。
[33]这一理论方向已形成相当强的气势。他的法哲学体系基本上分为两大部分:(1)文化的发展。
在该书中,阿列克西详细考察了实践商谈理论(其中包括自然主义与直觉主义、C·L·史蒂文森的情感论、L·维特根斯坦的语言游戏论、J·A·奥斯汀的语言行为理论、R·M·黑尔的道德语言论、E·托尔明的道德论证分析、K·拜耶尔的道德观点、J·哈伯马斯的真理共识论和C·佩雷尔曼的论证理论等),从哲学层面勾勒出一般理性实践商谈论大纲(如商谈规则的建构,一般实践商谈的形式),着重讨论了法律论证理论的基本问题(法律商谈与一般实践商谈的关系,法律论证理论的基本原则,如内在证明与外在证明,解释规则、教义学论证等)。应当说,战后德国法学家的理论贡献更多地体现了个体特点。[42]法哲学家们通过对康德实践理性的再审思,为法与道德哲学寻找到新的理论生长点。他的理论转向,为纽伦堡审判引发的法律实践问题作了令人信服的理论说明。
在历史上,法哲学的研究对象并不十分确定,其范围宽狭不一。考夫曼在思想上受希腊以来的经典学说,尤其是晚近的南德意志新康德主义价值论(拉德布鲁赫)、存在哲学(雅斯贝尔斯)、诠释学(伽达默尔)和人类学(勒维特/L?with)的影响较大。 一、德国法哲学五十年历史的阶段划分 战后德国法哲学的发展,从1945年开始,至今已有整整50年的历史。大多数大学的法哲学课程讲授由法学院的法哲学教授承担(如哥廷根大学、萨尔大学、慕尼黑大学、波鸿大学)。
二是理想法的不容性(Unzul?ssigkeit)。另一方面,合法性,在最广义上则是指法律的存在及行为者对法律的服从和遵守。
然而,二战的发生,不仅改变了世界政治经济的格局,而且也从主要方面对世界文化、精神资源作了一次重新分配。采用商谈译名,更贴近该词的现代用法。
二、战后德国法哲学论题概述 前文重在对二战以来德国法哲学界人物、著作和不同时期学术背景的介绍。7 对哈伯马斯的法哲学理论有兴趣者,可阅读Jürgen Habermas,Faktizit?t und Geltung:Beitr?ge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats,Suhrkamp,Frankfurt/a.M.1992. 8 Marc Blessing,Aspekte existentiellen Rechtsdenkens,Zürich,S.67. 9 Karl Jaspers,Vom Ursprung und Ziel der Gcschichte,S.201. 10 Erich Fechner,Rechtsphilosophie:Soziologie und Metaphysik des Rechts,Tübingen,1956,S.231.ff. 11 Werner Maihofer,Recht und Sein:Prolegomena zu einer Rechtsontologie,Frankfurt/a.M.,1954,Vorwort. 12 有关的评论,参见Arthur Kaufmann,Die ontologische Begründung des Rechts,Darmstadt 1965,Einleitung. 13 Hiroshi Noguchi,Die Natur der Sachein der juristischen Argumentation,ARSP Beiheft-30/1987,S.139.也见Hebert Schambeck,der Begriff der Natur der Sache,Wien,1964,S.7。[52]J·柯勒把法哲学的对象限定于研究人类、人的定在(menschliches Dasein)及人类文化。[4] 相对考夫曼而言,N·卢曼的学术贡献的影响范围更为广泛。近年有数种评述现(当)代西方法哲学(或法理学)的著作问世,但大都回避德国、法国、意大利、北欧诸国法哲学的进展,不可不谓一桩憾事。因而,在法学中也完成了一次所谓的语言哲学转向(die Sprachphilosophische Wende)。
(四)法与道德 法与道德的关系问题一直是自然法学派与分析实证法学派争论的焦点。在法哲学界发挥作用的,主要还是那些二战期间即已成名的老一代法学家,如卡尔·恩基施(Karl Engisch)、J·埃塞尔(Josef Esser)、卡尔·拉伦茨(Karl Larenz)等人。
法学理论,又称一般法学(allgemeine Rechtslehre), 作为一门学科,它的成熟晚于法哲学。他在海德堡求学期间(1946年)曾兼听诸名家(如卡尔·雅斯贝尔斯、阿尔弗雷德·韦伯)的课程,涉猎领域广泛。
基于康德的认识,凯尔森将应在与实在看做是两种先验的逻辑思维模式:实在属于自然法则(规律)的范畴,其思维形式为当A……,是B:应在属于规范的范畴,思维形式为当A……,应B。而最能体现科际整合优势,以法与实践理性为讨论范围(论域)的法律论证理论,成为近20年来德国年轻一代法学家们谈论的主题话语(Rede),有关的法学专著也相继问世。
其二,反对法律实证主义,承认法与道德的相互关系及其意义。1949年《档案》第38卷出版,标志着德国法哲学从此揭开新的一页。(六)法与人类形象 人类形象,是整个人类、人类的群体或个体在社会生活中所呈现出来的总体映像。尤其是,所谓理论法社会学(theoretische Rechtssoziologie)的形成,不仅与法哲学难以划界,而且与法学理论之间也没有明确的界限标准。
与此相关的两个动名词Legitimierung与Legalierung分别译为合理化与合法化。《法学理论》是一份面向国际的关于法的逻辑、方法论、控制论和社会学的杂志,每年出版1卷及1-4期副刊,登载当年德国及国外法学家们的论文、报告、书评,或以专辑形式出版德国当年优秀的法学博士论著、国际法哲学社会哲学协会和德国、奥地利及其他国内分会的学术讨论会论文,及时反映国际上法学研究的最新成就。
关于此点,下文将作介绍,兹不赘述。其中,比较重要的会议及其主题是:1978年国际法-社协会德国分会学术讨论会(慕尼黑)-法律论证、1979年奥地利分会会议(格拉茨)-哲学与科学作为法学的基础、1979年赫尔辛基国际学术研讨会-法律科学中的论证。
从谱系学上看,应在与实在这一传统对立的范畴,源自康德关于自然与自由、认知理性与实践理性,因果性与道德性的二元论。法学与语言学科际间合作第一次最重要的尝试,是20世纪70年代初开展的一项研究计划-达姆施塔特纲领(des Darmst?dter Programm)。
[20]自汉斯·凯尔森(1881-1973)创立纯粹法学以来,法的应在与实在就成为现代法哲学的一个重要理论课题,在各国法学界被广泛讨论。他们在20世纪50年代末60年代初分别出版了系列的法学方法论专著,使这一法学方向的研究达到一个全新的高度。作为历史生成的秩序,法律并不是任意的和偶然的,而根植于此在及其保护意志的公共性。20世纪60年代以后,他又先后发表《关于克服相对主义法哲学的思考》(1960年)、《过错原则》(1961年)、《法律与法》(1962年)、《法的本体论结构》(1962年)、《论当代法哲学的处境》(1963年),《法与善》(1964年)、《法律国-法官国-法治国》(1964年)、《自由法运动》(1965年)、《类推与事物性质》(1965年)、《语言作为诠释学视境》(1969年)、《认同与分歧》(1972年)、《由自然法与法律实证主义到法律诠释学》(1975年)等文章和有关著作,逐步建立起法律诠释本体论体系。
在英国,实践理性的再发现,推动了法律规范、法律制度、法律推理、法与道德等问题的理论探讨,使之成为一种新的法学研究思潮。20世纪初以来,德国的法学家们一直关注从法学层面探讨人类形象及其与法律之间的相互关系。
尤其是,1981年他与芬兰赫尔辛基大学的A·阿尔尼奥(Aulis Aarnio)、瑞典隆德大学A·佩岑尼克(Aleksander Peczenik)合作,发表《法律论证的基础》一文,推动了法律论证理论向国际领域的发展。五六十年代成名的中年一代法学家,如A·考夫曼、N·卢曼、W·克拉维茨、R·德莱尔(Ralf Dreier)等人,经过几十年辛勤耕耘,在学术上均有所建树,成为德国法哲学界的中坚力量。
其内容涉猎哲学、宗教、经济、心理学等多种人文学科。[44] 直到20世纪70年代末,由于一批中青年法学家的努力,法律论证理论终于作为一个独立的学说得以确立。
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